Cada país contempla una normativa y jurisprudencia diferente
para tratar este tema tan controversial de la industria publicitaria. La
cantidad de leading cases que han acontecido han dejado aprendizajes para las
marcas y también han quedado en la mente de los consumidores por la creatividad
a la que han recurrido. La geografía afecta a la posibilidad o no de recurrir a
este tipo de tácticas con distintos condicionamientos, pero muchas veces es más
una cuestión cultural que legal.
La publicidad comparativa se define como toda actividad publicitaria a través de la cual un anunciante compara los productos o servicios que ofrece, con los de su competidor; generalmente se realiza con el líder de la categoría. Se trata de una herramienta agresiva de quien quiere ingresar al mercado. Podemos nombrar numerosos casos, pero comencemos por establecer qué ocurre en nuestro país con este recurso.
Requisitos para su legalidad en Argentina
En nuestro país no existe una ley u ordenamiento jurídico que la legisle de
manera sistemática y específica, si no que a
través del criterio judicial se determinó que la misma está permitida, siempre
que: la campaña no sea denigratoria, no contenga datos falsos, no se
apropie de otra marca, ni induzca a engaño u error del consumidor; es decir que
el aviso debe:
- Establecer parámetros de comparación objetivos, no subjetivos
- Contener afirmaciones y datos comparables
- Ser veraz
- La comparación no debe inducir a error u engaño
En 2004 Isenbeck
publicitó dos avisos, en el primero manifestaba
que era la mejor cerveza comparándose con Quilmes, que es la que toma la
mayoría y realizó una promoción por la cual regalaba una de sus cervezas si se
entregaba una tapita de su marca más una del competidor.
En el segundo aviso se veía la
contratapa de las botellas de ambas marcas y decía que Isenbeck es 100%
cerveza, a diferencia de Quilmes que contiene aditivos, entre otras cosas.
Publicidad gráfica Isenbeck Año
2004. Fuente: Adlatina
Quilmes solicitó se ordene el cese de la difusión no
autorizada de su marca. El Juzgado de
Primera Instancia hizo lugar a la medida. La decisión fue apelada.
Seguidamente, Isenbeck decidió emitir nuevos avisos publicitarios reemplazando
la marca Quilmes por el sonido “pip”.
En segunda instancia la Cámara dictaminó que la publicidad comparativa no se encuentra vedada por sí en nuestro ordenamiento positivo, en tanto no se lesionen legítimos derechos del titular de la marca a la que se hace referencia. Además, los jueces destacaron que “lo que no es admisible es que la publicidad trate de denigrar o desacreditar a la marca del competidor o que sea engañosa”, lo que no sucedería en este caso.
Así consideró que no se denigraba a Quilmes al decir en tono sarcástico que Isenbeck era la mejor cerveza y Quilmes la que toma la mayoría, y resolvió revocar la medida cautelar de cese de uso decretada en primera instancia, como así también la decisión que prohibía en el futuro la emisión de publicidades que hicieran mención de la marca Quilmes en las publicidades de Isenbeck, en virtud de que ello implicaría una censura previa y una violación del derecho constitucional de libertad de expresión.
Por el contrario, ordenó
el cese de uso contra la publicidad comparativa que muestra las supuestas
etiquetas traseras de las botellas porque los textos contienen datos diferentes
a los contenidos en las botellas que se comercializan en el mercado.
Los distintos
avisos publicitarios de Isenbeck televisivos mientras se desarrollaba el
proceso judicial
Más allá del fallo favorable, a nivel jurídico continuó el debate, al respecto el doctor Sebastián García Menendez, abogado especialista en derecho comercial expresa: "No hay dudas de que la competencia debe existir y fomentarse, ni que los operadores líderes deben soportar la presión de sus competidores para equilibrar las fuerzas del mercado. No obstante, lo que no es admisible es que dicha presión y lucha por la clientela se realice mediante actos contrarios a los usos y costumbres y a la buena fe. Y es que la contrariedad con la buena fe se pone de manifiesto cuando el competidor, líder o minoritario, obtiene una ventaja competitiva que no se basa en la eficiencia de sus propias prestaciones, sino en la obstaculización de las prestaciones de otros competidores o en el aprovechamiento de su posición en el mercado".
Pero no solo en nuestro país está permitido este tipo de táctica, también así lo es en España, donde sí está establecido de forma legislativa, a través de la Ley 34/1988 General de Publicidad y la Ley 3/1991, de Competencia Desleal. Si bien es perfectamente lícita, no es muy frecuente, está poco desarrollada y es más habitual ver cómo se emplean comparaciones indirectas porque el público las recibe mejor.
La Ley de Competencia desleal reza en su artículo 10: “La publicidad comparativa, mediante una alusión explícita o implícita a un competidor estará permitida si cumple los siguientes requisitos:
La Ley de Competencia desleal reza en su artículo 10: “La publicidad comparativa, mediante una alusión explícita o implícita a un competidor estará permitida si cumple los siguientes requisitos:
-Los bienes o servicios comparados habrán de tener la misma finalidad o satisfacer las mismas necesidades.
-La comparación se realizará de modo objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podrá incluirse el precio”.
Don Simon vs. Minute Maid
En España es conocido el caso de los jugos Don Simon, que ha basado siempre sus avisos publicitarios en la comparación informativa de las cualidades de su producto, respecto de su competencia, siempre dentro de las normas legales.
En 1998 tuvo que enfrentarse a Minute Maid, el jugo producido por Coca Cola. En este caso, la comparación se realizó en base a datos objetivos, comunicando la diferencia entre la naturaleza y los procesos de elaboración de ambos productos.
Don Simon se enfrentó en 1998 a Minute Maid, de Coca-Cola.
Fuente: El periódico mediterráneo
En el sitio web de Don Simon se encuentra una explicación clara de lo sucedido, relatando que, en 1995, ellos llegaron al mercado realizando una fuerte inversión en tecnología para el exprimido de las naranjas y un gran esfuerzo por introducirse en los supermercados, cuando en 1998 llegó su competidor, oriundo de Brasil, con la estrategia de venderse como exprimido cuando en verdad era a base de concentrado, realizando grandes campañas de publicidad, lo que le permitió quedarse con el 70% del segmento de mercado; fue en ese momento en que Don Simon se vio obligado a realizar esta campaña comparativa para trasmitir un mensaje sencillo y claro al consumidor con las diferencias entre ambos jugos.
También transcriben orgullosos la resolución del jurado de Autocontrol de su país: "La comparación publicitaria efectuada cumple con todos los requisitos de licitud específicos aplicables a la publicidad comparativa". Asimismo cuentan que Minute Maid desapareció de las góndolas y ellos aumentaron fuertemente sus ventas.
Estados Unidos y la libre competencia
En Estados Unidos la publicidad comparativa es ampliamente utilizada, uno de cada cuatro anuncios usa esta técnica. Desde 1971 la Federal Trade Commission alentó a los anunciantes a realizar comparaciones directas con los competidores para reforzar la naturaleza informativa de los anuncios, basada en el argumento que los consumidores se benefician de la libre competencia ya que pueden identificar más claramente los aspectos positivos y negativos de los productos y que la competencia motiva a los competidores a mejorar sus productos; asimismo estableció como requisitos de la comparación la claridad en la información y evitar el engaño al consumidor.
Desde el punto de vista comunicativo cabe preguntarse los efectos de esta modalidad: ¿Será más efectiva que la tradicional? ¿Influye en el consumidor a la hora de comprar? ¿Cambia la percepción sobre una marca? ¿Por qué en nuestro país es poco utilizado este recurso?
Los últimos casos más resonantes datan de hace una década, pero en la actualidad ya no vemos avisos de este tipo, solo algunas pocas publicidades de productos de limpieza, como jabones en polvo o limpiadores, que con ciertas frases, algo tibias, pareciera que hacen referencia a la competencia.
Su conveniencia en estos tiempos
"Años atrás las publicidades comparativas eran más usuales y agresivas, hoy si se usan lo hacen de forma más cuidada al momento de mostrar datos de la competencia. Ciertas categorías utilizan esta modalidad intentando empoderar la marca de su empresa, reforzando el liderazgo, sin medir las consecuencias de obtener resultados negativos. Las nuevas generaciones ya no creen en este tipo de prácticas, las redes sociales hoy son la fuente de información fidedigna sobre un producto, pudiendo modificar opiniones y quebrar paradigmas", manifiesta Gabriela Slingo, actual directora de la cuenta de Mercado Libre para GlobalMind y ex Directora de Medios de Coca-Cola.
Cuando lo que se busca es entonces un buen efecto y un impacto favorable en el consumidor lo primordial será no olvidar a quién se le está hablando. Si se tiene en cuenta que hoy las grandes marcas comunican a los millenialls y estos están sobreinformados, no son permeables y crédulos a cualquier mensaje y ponen todo en tela de juicio, ¿será conveniente que un anunciante quede relacionado a una contienda judicial? ¿Será posible tener una mejor imagen por compararse -aunque de forma objetiva o informativa- contra el principal competidor?
Las empresas deben recordar que los nuevos públicos tienen como característica abrazar altos valores éticos y morales, que ya no son fanáticos de los extremos porque aceptan los grises y que en tal caso la comparativa entre productos sea tal vez una práctica que le gustaría hacerla por motu propio al mismo consumidor y no por parte de una empresa que sabe que siempre buscará su propio rédito.
Requisitos de la publicidad comparativa en Argentina
- Que la campaña no sea denigratoria, ni se apropie de otra marca;
- Que se establezcan parámetros de comparación objetivos, no subjetivos;
- Que contenga afirmaciones y datos comparables;
- Que sea veraz, no contenga datos falsos;
- Que no induzca a error u engaño.
Un nuevo límite para la publicidad comparativa en la Unión Europea
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) estableció que las marcas que quieran promocionarse diciendo que sus precios son más bajos que los de su competencia deberán asegurarse estar comparando productos en igualdad de condiciones, tomando en cuenta el tipo de local en el que se vende el producto, no siendo igual un supermercado que un hipermercado.
Esta decisión la tomó a partir de una campaña de Carrefour en Francia donde se comparaban 500 productos de grandes marcas que se vendían en sus hipermercados con los de otra cadena: ITM Alimentaire International. Esta última demandó a Carrefour por considerar que la publicidad no informaba claramente al consumidor de los establecimientos que se habían elegido para comparar los precios y así fue condenado tomando como fundamento, que si bien la publicidad comparativa es legal y beneficia al mercado, es necesario que se trate de establecimientos de igual tamaño para que la campaña sea transparente.
